笔者按：破产别除权又称破产优先受偿权，指债权人对破产人的特定财产以其在破产程序开始前设定的担保物权对破产人主张就该特定财产优先受偿的权利，其优先受偿的范围包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用，担保合同另有约定的从其约定。破产法以109条予以规定，但未明确界定“别除权”概念，在最高院发布的《民事案件案由规定》“与破产有关的纠纷”中则 特别罗列了“别除权纠纷”这一案由。在破产程序中，别除权的行使独立于其他破产债权，然而在实务中，往往会存在其他情况阻碍该权利的行使。本文所涉案件正是一起典型的破产别除权纠纷案例，该案通过本所金融团队代理银行客户的破产债权异议及后续的普通破产债权确认纠纷一审、二审，诉讼过程跌宕起伏、一波三折，最终实现银行一千四百余万的破产别除权失而复得，本案诉讼结果在保护金融债权方面具有较为积极的宣传意义。由于本案受诉法院在我国著名的旅游胜地、风景秀丽的黄山市两级法院，故谓之“黄山归来不看岳”，也算是对本案在同类案件中所具有的典型意义一种文学修饰吧。
| 案情概要
2019年8月1日，安徽省黄山市黄山区人民法院受理黄山兴乐铜业有限公司（以下简称“兴乐公司”）破产清算一案。我所客户建设银行股份有限公司乐清支行（以下简称“建行乐清支行”）在接到该债务人破产管理人（以下简称“管理人”）邮寄的债权申报材料后，在规定的期限内基于已经生效的判决文书申报了债权。建行乐清支行申报的债权为担保债权，兴乐公司以名下位于黄山市黄山区耿城镇的17幢厂房不动产为其他公司提供最高额抵押担保，生效判决明确抵押物包括房产和土地使用权。上述不动产抵押物在破产清算过程中经变卖成交。2020年1月22日，管理人作出报告，认为兴乐铜业向建行乐清支行提供的抵押物房产已经“灭失”，而土地使用权是基于房地一体原则抵押，并未实际办理抵押登记，据此将建行乐清支行申报的担保债权调整认定为普通债权。建行乐清支行收到该份报告后，向管理人提出异议,管理人作出异议答复书，认为建行乐清支行提出的理由不成立，对建行乐清支行的异议不予确认，并告知建行乐清支行可提起诉讼。建行乐清支行据此委托本所律师提起破产债权确认之诉。
| 争议焦点和法院认定
双方当事人对建行乐清支行主张的担保债权的性质及数额本身不持异议。争议焦点是建行乐清支行对案涉抵押物在破产清算中出卖所得的变价款是否享有优先受偿权。一审黄山市黄山区人民法院判决认为，尽管案涉土地使用权未和地上建筑物一并办理抵押登记，但根据物权法第182条应视为一并抵押。案涉房产中，第11幢房屋实际拆除，本身未在登记范围内，第13套房屋也实际全部拆除，应视为灭失，因而上述占地面积为2943.99平方米的不动产因地上附着物已完全灭失，其依附的土地使用权再按照房地一体化原则仍视为一并抵押的前提已不存在，应从总占地面积9199.06平方米中予以扣除。据此一审法院确定纳入优先受偿权的抵押权占地面积为6255.07平方米（9199.06-1736.51-1207.48），占房屋总面积的68%（6255.07÷9199.06平方米）。因案涉破产财产变卖后的实际款项只有14452872元，故建行乐清支行享有优先受偿权的款项应为9827952.96元（14452872×68%）。由于兴乐公司不是建行乐清支行的案涉债务的主债务人，也未提供保证担保，仅对案涉不动产享有抵押物优先受偿权，该受偿权不能及于兴乐公司未作为抵押物的其他财产，故其余部分款项27719993.26元（37547946.22元-9827952.96元）也不属于建行乐清支行破产债权。一审判决后，建行乐清支行认为一审判决并没有全部实现其诉讼目的，向黄山市中级人民法院提起了上诉。二审法院审理后，认为建行乐清支行对兴乐公司享有的担保债权已为乐清人民法院生效法律文书所确定，建行乐清支行应当就抵押物变卖价款在抵押最高限额内享有优先受偿权。管理人应当依据生效判决对建行乐清支行申报的债权予以确认，建行乐清支行就生效判决已经确认的债权再次提起债权确认纠纷诉讼，有违民事诉讼“一事不再理”原则，故作出撤销一审判决、驳回建行乐清支行起诉的裁定。二审法院虽然以裁定的形式驳回建行乐清支行的起诉，但是在其裁判说理部分实质上肯定了原先建行乐清支行在乐清市人民法院起诉债务人金融借款合同纠纷一案所作出的（2018）浙0382民初5878、5880号生效民事判决之既判力，对建行乐清支行债权的优先受偿权予以确认，并纠正了管理人和一审法院剥夺、部分剥夺建行乐清支行在本案中合法享有的破产别除权之错误做法。
| 代理思路
（一）房地一并抵押后抵押效力问题。
《中华人民共和国物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。上述法律对于房地抵押效力互相溯及的规定属于法律拟制产生的抵押效果，该等房产抵押权对土地使用权的抵押效力拟制是基于我国“房地合一”的法律原则和司法实践确立的，在法律上和实践中都具有不可逆的效力生成效果。也就意味着，该等土地使用权抵押关系一旦成立便具有与其他经过抵押登记的土地权使用权抵押具有相同的法律效力。管理人和一审判决以房产灭失后，土地使用权独立为由认定土地使用权抵押效力亦消灭，在理由和依据上都难以自圆其说。更何况，本案房产的土地使用权不存在在先抵押的权利冲突情形，认定建行乐清支行对土地使用权享有优先受偿权是适用《物权法》第182条应当得出的显然结论，不存在排除其他在先权利进行平衡的法律适用和判断困惑。
（二）地上建筑物占用范围内土地使用权理解。
从我国实行的土地利用和建设规划制度看，相应宗地上必然要遵循规划设计条件，容积率、空地率和建筑密集程度都是被规划确定好的，无法进行随意修改。而规划设计是针对整个土地使用权和地上建筑物而言的。物权法第一百八十二条地块所称的“占用范围”是界定建筑物与建设用地使用权之间的从属关系。一审法院和管理人以“投影说”来界定土地使用权，属于对该法律的狭义和错误理解。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《不动产登记暂行条例》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》等关于不动产灭失的规定，不动产的灭失是针对不动产整体结构坍塌或主要部分严重受损等物理上的灭失，导致不动产失去使用价值和交换价值的情况。此外，不动产抵押是在不动产所有权人不转移对不动产占有的情况下为债务提供担保的方式。该担保方式的特点在于所有权人无需交付抵押物，所有权人可以保留抵押物的使用价值，仅以其交换价值提供抵押权人，而抵押权人实现抵押权的方式是通过对不动产拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿来进行。所以对于不动产抵押权人而言，抵押物是否灭失的判断重点在于抵押物的交换价值是否灭失，而非使用价值。物权法以及即将实施的民法典对于担保物权消灭的情形进行了明确的规定，相应的情形只有“主债权消灭”、“担保物权实现”以及“原告放弃担保物权”，而不包括担保财产灭失。即使如管理人认定，本案的担保物已经“灭失”，原告银行享有的担保物权也并没有消灭。同时，担保物权实质上是一种价值权，因此，无论担保物的状态如何，只要其交换价值没有消失，无论其交换价值存在于何种代位物上，均为担保物权的效力所及，即使担保物权标的发生毁损、灭失后产生的代替物仍然属于担保物权标的，物权效力及于该代替物。这就是担保物权的物上代位性。这一点，《物权法》第174条、《担保法》第58条以及《担保法解释》第80条均予以了规定和体现，抵押物灭失的，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
| 律师办案心得和结语
本案中，值得关注的争议焦点集中在关于《物权法》182条即《民法典》397条在司法实践中的具体适用和把握尺度。基于“房地一体化原则”产生的房产与土地的抵押效力互相溯及在司法实践中比较常见，主要的争议分为“房产抵押及于土地”、“土地抵押及于房产”、“在建工程抵押的效力区分”等三种类型。民法典实施前，在与本案争议焦点存在类似性的典型案例中，南京市中级人民法院作出的南京银行热河支行诉大汇新材料有限公司破产别除权纠纷一案（2017）苏01号民终字10801号民事判决的“投影说”曾一度成为具有一定影响力的裁判宗旨。该判决中南京中院认为“我国实行的土地利用和建设规划制度。在规划区内进行建设活动，必须遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定。规划条件作为国有土地使用权出让合同的组成部分，对出让人、受让人均具有法律约束力，非经法定程序不得擅自更改。案涉地块上规划总建设面积为9933㎡，虽然规划的建设物实际只建设了一部分，但是已经建设的建筑物占用范围内的土地使用面积不是该宗地块的全部。在案涉工业用地的规划条件未作变更，也未进行宗地分割处理的情况下，一审法院基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，以抵押建筑物的面积占规划总建筑面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据并无不当”。而本案的一审判决恰恰是采用了上述“投影说”，依据所谓“灭失”的两幢建筑物所对应的土地面积，部分剥夺了原告相应的优先受偿权比例。殊不知，本案原告银行合法抵押的17幢建筑系案涉宗地土地使用权上建成的全部合法建筑，不存在公共预留和尚未抵押的建筑分摊土地权益之争，一审所谓的“类投影说”罔顾本案案件事实与南京案例存在重大区别，而“东施效颦”地作出了错误判决，实不可取。随着破产审理进入常态化，与破产相关的争议解决案件大量出现，诸如破产撤销权、破产抵销权以及取回权等各种破产衍生诉讼也频繁产生。本文系“联英案例”《说破——破产衍生诉讼案例评析》的第二篇，联英金融团队在帮助金融机构应对破产衍生诉讼过程中，办理了较多具有典型意义的案例，无论是在维护金融机构债权人还是一般普通债权人方面积累了一定的执业经验，希望通过《说破》栏目与诸位同行和客户分享心得，并藉此抛砖引玉，引发大家对破产衍生诉讼的关注和思考。
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