摘要：在银根紧缩、大规模民间借贷危机后的温州，债务纠纷层出不穷。辛苦奋斗获得财富的温州老板，不甘心在这次金融风暴中一夜回到解放前，想方设法保存自己的财富，从而产生一系列因逃废债、转移资产而衍生的诉讼，其中以债权人撤销权诉讼为甚。老板们的聪明脑袋一旦没有用到正路，产生的结果是债权人撤销权诉讼类型的五花八门，可谓道高一尺魔高一丈。其中一个比较典型的，也是笔者在实务中常碰到的问题是债权人行使撤销权时所碰到的权利冲突，即拟被撤销的标的物（主要是不动产）又被受让人向金融机构进行抵押的情形，此种情形存在债权人与金融机构之间的权利冲突，无论是诉讼程序，还是实体权利，都存在较多争议，本文试以此为切入点，分析债权人撤销权与金融机构抵押权所存在的权利冲突与解决方案。

关键词：债权人撤销权    金融机构抵押权    权利冲突   解决方案    善意

一、债权人行使撤销权与金融机构在其上设定的抵押权之间的权利冲突。

（一）在拟被撤销不动产上存在金融机构抵押权，金融机构是否应当参与债权人撤销权诉讼。

本文探讨的情形，是债权人发现债务人无偿转移名下资产，而在债权人行使撤销权时发现受让人在受让债务人资产后，又将该资产向金融机构设定抵押。此时设定的抵押有两种情形：一种情形是该项抵押发生在债权人行使撤销权之前，在债权人的债权发生之后；一种情形是该项抵押发生在债权人行使撤销权诉讼过程中。第二种情形，受让人配合债务人转移资产的主观恶意一般比较明显，金融机构在正常审查过程中也较易发现抵押物目前存在诉讼纠纷，因此在实际过程中也较少出现。我们主要探讨第一种情形，在债权人拟对被转让资产启动撤销权诉讼时，金融机构作为抵押权人显然和诉争标的物存在利害关系，各方的关系如下图所示：

那抵押权人是否应当参与到债权人撤销权诉讼中呢？如果参与进来，又应当扮演怎样的角色？

笔者认为，债权人撤销权诉讼所审理的争议焦点应当是债务人是否无偿转移名下资产 ，对债权人造成损害，并且受让人对此是否知情。而金融机构对诉争标的物所设定的抵押权，虽然因抵押人、抵押物而与债权人撤销权诉讼存在关联，但本诉的目的显然不会审理涉及抵押权的相关纠纷，因此金融机构显然不需要以被告的形式参与诉讼。但是基于该案的审理结果可能会对抵押权造成的一系列影响，笔者认为，债权人在启动撤销权诉讼时，就应当向法庭披露诉争标的物上存在抵押权的情况，并由法庭根据具体情况，决定是否追加抵押权人为第三人参与诉讼，以充分保护抵押权人的抗辩权利，也易于法庭全面查明案件事实。

（二）债权人撤销权达成后，对被撤销标的资产上所存在的金融机构抵押权的影响。

 如果债务人确实存在我国《合同法》第74条的情形，最终导致其资产转移被以判决形式撤销，我们在此可以探讨下以上后果对于在诉争标的物上设定抵押权的金融机构所造成的影响。

1、本文设定的抵押权人是金融机构，当其下贷款的抵押物被以判决的形式重新回转至上一任所有人名下时，尚且不论是否会危及其抵押权的行使，但至少该项贷款将立即转入不正常状态，其面临着将要马上对该项贷款进行收回或重新进行转贷。

2、如果该项贷款存在其他保证人的，因抵押物存在的风险，保证人将对此提出异议，保证人在为该项贷款提供保证时，金融机构对抵押物所存在的瑕疵是否知情，将导致保证人是否会在抵押物可受偿范围免除保证责任。

3、虽然在目前的实务过程中，当债权人取得撤销权胜诉判决后，房管局会因诉争标的物存在抵押权而暂不予办理过户登记，也就是事实上抵押物仍处于原抵押人名下，但现实中，金融机构在办理抵押登记时，依然存在房产与土地同时抵押的时候，因为各种客观原因，仅办理房产的抵押登记或土地的抵押登记。类似以上这种抵押登记存在瑕疵的情况下，债权人撤销权诉讼的胜诉判决，我们不排除直接导致抵押权人其抵押权实际遭受部分灭失的可能。

（三）可撤销的转让资产又被金融机构设定抵押权，其抵押权是否同样存在灭失风险。

本文探讨抵押权的灭失风险主要在于抵押合同存在被宣告无效的情形：受让人与金融机构之间的抵押合同，是否因侵犯第三人权益而存在无效的风险。

我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”。具体表现为债务人转移资产后，受让人与金融机构串通，或者金融机构明知、应当知道受让人与债务人相互配合，对拟被撤销资产设定抵押权，变相转移资产的情形。此中情形下，根据合同法52条之规定，受让人与金融机构之间的抵押合同，因恶意串通损害债权人利益而可能被宣告无效。

如果受让人与金融机构之行为客观上满足以上条件，抵押权是否会因抵押合同被宣告无效而被撤销。笔者认为要明确满足以上抵押合同无效的情形是否会带来抵押权的灭失，应当首先厘清抵押合同和抵押权之间的关系。抵押合同的订立，是当事人之间创设有关抵押权的权利义务关系，属于合同法范畴。而抵押权的设定，是合法有效抵押合同所产生的法律后果，属于物权变动的范畴1。因此抵押合同和抵押权两者范畴不同，生效时间和条件也不同。那么抵押合同无效是否会必然带来抵押权的灭失呢？

有学者认为，物权行为无因性的“因”即物权行为的原因，是指物权行为中的给与原因。物权行为无因性的“无因”指的是物权行为的效力不为其原因行为(债权行为)所左右。原因行为不成立、生效、被撤销或无效，物权行为并不因此而受到影响。2

我国《物权法》将债权行为和使物权直接发生变动的行为区分为两个独立的行为，同时对于存在无权处分资产或者处分资产受限的情形，我国《物权法》106条确定了对不动产抵押权亦适用善意取得，这是我国《物权法》的一大突破。但善意取得制度的内在要求是合同必须有效，且抵押权人需符合善意取得的成立条件，至少不应存在以上与受让人串通或者审查不严的主观“恶意”。由此我们可以看出，要判断拟被撤销标的物之上设定的抵押权是否存在被撤销的风险，主要在于抵押权人在设定抵押权时主观上是否存在“恶意”，主观恶意的举证责任一般归于拟提起撤销的债权人，而现实中，该项举证责任对于债权人来说往往使其处于难于举证的窘境。

二、债权人撤销权和金融机构抵押权存在冲突时的解决方案

（一）不动产权的抵押权适用善意取得

根据我国现行法律规定，不动产抵押权同样适用善意取得制度。我国物权法第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；……当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

1、不动产抵押权善意取得的主观条件。

 物权法106条所指的“善意”是受让人从转让人处受让不动产时，不知道或者不应当知道转让人为无权处分人的主观心理状态。3该主观心理状态难以为外人所知晓，司法一般采用推定的方式，即在当时的情况下，一个合理的、 一般的正常人若置于同样的交易状态在主观上是否具有善意。

2、不动产抵押权善意取得的客观条件。善意取得制度的意义在于保护合法交易的安全，因此善意取得要求抵押权人必须支付了相应的对价，《物权法》第106条规定不动产善意取得的要件之一为“以合理的价格转让”，这里有两个要点，一是“转让”，分地表明不动产善意取得的前提必须是有偿交易行为。当然这里说的“转让”应当为扩大解释，即只要抵押权人已经支付了对价的前提下，其支付形式可以债务抵消、出资等各种形式。 二是“合理”，交易的对价必须合理，在抵押权人（受让人）并未遭受损失或者损失微不足道的情况下，应当保护权利人的利益5，同时，强调转让价格的合理，也是对交易是否善意进行判断的重要条件。在正常的交易环境下，权利人以过低的价格对外进行交易，权利受让人应当合理注意到其中的原因，这样的权利人可能存在无权处分或者处分受限的特殊情形，此时如果权力受让人仍然进行交易，就应当被推定为恶意。

3、不动产抵押权善意取得的形式要件。笔者认为，不动产权抵押权的善意取得必须以登记为要件，我国物权法已经明确抵押权产生的原因为登记公示行为，只有经过登记公示的抵押权可以对抗被转让资产不因撤销权而回转至原权利人名下。因为债权人撤销权本身不发生优先权的效力，在抵押权已有效登记的前提下，抵押权人已取得物权，债权人撤销权成立亦不能径行注销抵押权进行物权变更。

（二）受让人与金融机构主观恶意的具体表现及举证责任

作为债权人一方，对于受让人与金融机构主观恶意的判断主要在于双方交易过程表现出来的外观，正如上文所述，其真实的主观心理状态，难以为第三人所知。表现在抵押权交付对价上为债务人转移资产后，受让人向金融机构贷款，该项贷款放出后是否又通过各种形式回转至债务人。如果抵押权之对价完成了上述路径的转移，那么受让人配合债务人转移资产的主观恶意明显。金融机构在发放贷款时，如未尽到合理的审查义务，对受让人上述贷款回转的情形知情或应当知情的，那么其也应当构成为恶意。

在举证责任的分配上，笔者认为，如果债权人可以举证受让人的贷款资金确实存在回转至债务人的前提下，可以证明受让人在签订贷款合同时存在明显的恶意，在此种情况下，体现金融机构设定抵押权时主观情况的相关证据，显然离抵押权人更近，此时应当一定程度上降低债权人的举证责任，由金融机构就自身已经审慎的进行审查，且对受让人配合转移资产的恶意不知情进行举证。有初步证据证明抵押权设定存在恶意的，应当将举证责任更多的分配给抵押权人一方，由其证明自身的善意，一方面更容易反映设定抵押权时的真实情形，另一方面也充分保护第三人的合法权益，防止债务人串通他人转移资产的发生。更符合“离证据（客观真相）更近者负证明责任”的举证规则。

（三）合同双方存在恶意串通，是否必然导致合同无效

我国合同法52条规定合同归于无效的根源在于其目的的违法性，然而，将损害国家、集体利益的合同和损害第三人的合同的法律效力混为一谈不免有失公允。

法国合同法在发展过程中，将无效或可撤销合同形象的比喻成某种“机体”，当合同的特殊状态特别严重时，为绝对无效，一开始就不能生存。当合同的特殊状态不是特别严重时，为相对无效，相对无效的合同只是不健全、有缺陷，但是可以治愈的。6此种思想一直沿革下来，又体现至法国现代民法制度中。法国现代通行理论就绝对无效和相对无效制定了如下标准：某些规定为保护社会基本利益制定，合同违反这些规定，绝对无效。某些规定为保护个人利息制定，合同违反这些规定，相对无效。

上述观点亦为我国学者所赞同，有学者认为，恶意串通损害国家、集体利益的合同由于其存在严重的违法行而当然无效，体现了立法者注重对国家利益和社会公益的维护，这是无可厚非，但将绝对无效的法律效力适用于损害第三人的利益合同，确有将立法者意志强加于当事人之嫌。    

因此，对于恶意串通，损害第三人利益的合同，无论是国外的学者还是我国学者，都提出一个观点，就是恶意串通合同的可补正性，在合同存在恶意串通的情形时，给予受害方一定的意思自治，即如果受害人愿意让此种损害状态存在的前提下，或者各方就损害行为达成了了一致意见的前提下，合同仍然可以有效。基于以上理论，笔者认为，对于恶意串通，损害了第三人利益的合同，在损害程度并不是特别严重的情况下，债权人因此又获得了对抵押合同的撤销权。

笔者认为，合同的无效和可撤销制度，反映了国家对私法社会干预的尺度和标准，如果合同的意思表示严重损害到国家、集体或第三人的利益时，就超出了合同当事人意思自治的范畴，国家就要加以干预。具体到债权人撤销权中，当受让人向金融机构设定抵押权，其抵押行为使得债权人撤销权即使成立也归于落空，如果存在抵押合同的双方存在恶意串通的情形，国家势必要进行干预，在情况严重的，应当宣布合同无效。在债权人、受让人、金融机构就抵押合同的存在仍能予以补救的，应当赋予债权人撤销合同的权利。

三、债权人撤销权与金融机构抵押权之思考与完善

我国《担保法司法解释二》第六十九条明确规定：债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。此种情形，亦为债权与抵押权存在冲突的情况下，法律所给予的明确应答，赋予了债权人撤销抵押权的权利。

参考此条法律规定，笔者认为，基于债权人撤销权成立的前提下，债务人主观恶意已明显存在，受让人名下的资产本应回转至债务人名下，但如果因为受让人与金融机构或者其他第三人串通，在该财产上设定抵押权，其本质依然是损害了债权人公平受偿的权利，笔者认为，同样应当赋予债权人撤销抵押权的权利。对于举证责任的承担，基于上文的分析，笔者认为，在有初步证据证明受让人存在配合债务人转移资产的恶意的前提下，应当适当降低债权人的举证责任，因为金融机构显然离证据更近，根据我国相关举证责任规则，应由金融机构债权人来负担证明自身“善意”的举证责任。

作为金融机构，更应当注重此类法律风险的防范，注意对贷款人贷款目的、资金用途的审查，特别是相应抵押物权利来源的审查，是否存在逃废债、转移资产的嫌疑，从而在源头上斩断非法转移资产的发生，同时杜绝金融债权因抵押物权利瑕疵而导致债务人清偿能力重大减损的发生。本文以此典型冲突着眼，探讨的目的一方面是为了明确债权人在行使撤销权时存在以上冲突的情况下，提供保护自身债权实现的法律路径，另一方面，以此种冲突为镜，供金融机构对自身日常经营的合规性进一步检讨，对其防范相关金融法律风险提供一些借鉴。本文所探讨问题的本质，实则仍回到第三人利益与合同意思自治之间的平衡关系，国家在什么时候应当以强制力干预合同当事人意思自治的领域。反映到现今温州地区的司法环境中，其主要是债权人的债权利益和金融交易安全之间的冲突，笔者认为问题的核心应当在于设定抵押权的双方是否存在恶意，以及如何在债权人和抵押权人之间分配举证责任，这考验着司法从业者在具体案情中的鉴别与判断。

注释：

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1李晓磊、赵晓明，《不动产抵押权善意取得的界定》，2012年9月第9期，第97页
2王泽鉴，《民法物权· 通则 · 所有权》，中国政法大学出版社 2001 版，第86页。 
345胡卫，《论不动产善意取得之认定及司法适用》，2009年6月第2期
67邹艳娥，《恶意串通合同探析》，《社会》，2010年2月，第157页
8，王小利，《浅析恶意串通损害第三人利益合同》，《法学视野》，四川大学，第8页
参考文献:
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1、梁慧星：民商法论丛（第37卷），法律出版社，2007年
2、李晓磊、赵晓明，《不动产抵押权善意取得的界定》，2012年9月第9期
3、王泽鉴，《民法物权· 通则 · 所有权》，中国政法大学出版社 2001 版
4、胡卫，《论不动产善意取得之认定及司法适用》，2009年6月，第2期
5、邹艳娥，《恶意串通合同探析》，《社会》，2010年2月
6、王小利，《浅析恶意串通损害第三人利益合同》，《法学视野》，四川大学

作者简介：

翁非凡律师 

浙江联英律师事务所金融团队主办律师；

温州市律师协会涉外与海事海商（海洋经济）专业委员会委员；

学历：毕业于中国计量大学法学院、法学学士；

专业领域：诉讼和仲裁、金融及不良资产处置、争议解决、公司法务

执业理念：追求务实、精益求精、团队合作、专业服务