破产取回权，是指债务人占有他人的财产，财产的所有权人可以不经过破产清算程序，直接取回该财产的权利。它是基于物权的绝对性而产生的一种优先的排他的权利。取回权有三个特征：一是，取回权的权利主体是财产的所有权人；二是，义务主体是财产的实际占有人，这里指破产债务人；三是，取回权的行使具有优先性排他性，在破产案件中可以不经过破产清算程序而直接取回权利人所有的被债务人占有的财产。

取回权和别除权的区别。取回权与别除权所涉及的财产都不属于破产财产，《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》（以下简称《若干规定》）均放在第71条，作为不属于破产财产的内容加以列举式的规定。但是，取回权和别除权不同。取回权的标的物属于权利人所有，而别除权的标的物属于债务人所有，不过是其被用于物的担保而担保了某项债权。取回权的优先性基于物权（主要指所有权）的排他性，别除权的优先性基于担保权的优先受偿性。

笔者不久前办理的一起取回权纠纷，“取回”之路一波三折，该案的争议焦点和裁判宗旨均体现了破产取回权制度在衡平破产债权人、债务人及第三人等不同利益主体民事权利方面具有重要意义和功能。

| 案情概要：基于错误给付而形成的取回权争议解决

2019年A电气公司为支付厂房租赁款，欲将该款转至出租方公司账户，因财务误操作将房租款汇至B公司账户。与B公司交涉时，得知B集团公司的账户被法院查封，无法将该款转回。

关于请求权基础：从不当得利到执行异议，再到破产取回权。

刚一接手案件，笔者认为仅是一起普通的不当得利诉讼，着手准备过程中得知，B公司因涉多起纠纷，已被多家法院列为强制被执行人。即使不当得利诉讼胜诉后，该笔款项仍需通过执行程序得偿，但A公司的该款可能会被作为普通债权执行，而B公司债务多达数十亿，按清偿比例A公司可能取回的款项已微乎其微。

由于A公司错误汇款至B公司被查封账户，该款从汇款人主观而言无交付意图，从性质而言不会产生与B公司其他款项混同，实务中对此情形亦有不同裁判结果。故考虑直接提起执行异议申请，如执行异议裁定不利，再准备执行异议之诉。

依此思路，代理人向首封法院提起执行异议申请，但在首封法院受理执行异议申请过程中，其他法院作出对B集团公司破产清算的裁定。因此A公司的执行异议已不属于执行异议受案范围，执行异议一案被首封法院裁定驳回。

A公司的款项只能通过破产清算程序取回，代理人向破产管理人提出行使取回权申请，但破产管理人以未接管账册等为由拒绝破产取回权申请。本案再次进入诉讼程序，代理人向法院提起破产取回权诉讼，经过法院审理后，最终法院作出B公司返还相应房租款的胜诉判决，目前B公司已全额取回其错汇的房租款。

| 争议焦点和代理思路

A公司误汇款项金额不大，但为帮助A公司能完整获得其权益，在案件的代理过程中，代理人对诉讼思路进行多番斟酌和取舍。而该案亦因为B公司的破产案件进程一波三折，代理人亦不得不相应改变诉讼方案。案件虽“小”，但涉及法律关系和法律适用较繁杂，且实务中观点争议较大。现就案涉争议及裁判思路归纳如下，供交流探讨。

关于类似A公司错汇款项的权利救济途径，通常分为债权性救济和物权性救济，而债权性救济途径无法保障债权人的优先受偿权，针对本案的情境就物权救济观点进行归纳。

（一）错汇款项之权利性质

实务操作中，错汇款项作为存款货币，在特定情形下，法院赋予其“物”的属性，具备“货币所有权”。货币具有“占有即所有”的权属特征，但错汇款项在汇入账户系特定账户，或者汇入账户被司法冻结等情形下，无法正常流通、结转，故该货币被特定化，具备可识别、可分离的独立性，不再适用动产的占有即所有规则，货币的所有权仍可视为归属错误汇款人。该观点可见（2015）民提字第189号民事判决书，而A公司的取回权诉讼中，法院的判决部分采用该观点。

（二）错汇款项之行为性质

现金货币或者存款货币作为动产交付，首先需要收受双方的真实意思表示。然而将款项错误汇至他人账户，收受双方不存在相对应的意思表示或者说双方的意思表示存在对象错误。

（2017）最高法民申322号判决书中，最高人民法院认为错汇款项之行为未产生交付的意思表示，汇入账户亦缺乏接受款项的意思表示，因此不存在导致权属改变的民事法律行为，仅属于事实行为，并未最终改变错汇款项的权属性质。

故，实务中亦有法院从错汇款项的意思表示角度最大限度保护债权人的权利。

（三）基于诚实信用、诉讼效率、利益保护等原则

因为款项错汇行为，如要求错汇款之债权人以不当得利诉讼请求保护其债权，将使该债权与其他债权处于同等受偿地位，客观上将使其他债权人变相获益，有违诚实信用和公平。故，有部分法院基于对错汇款“物”的属性以及诚信角度作出保护错汇款项人利益的判决结果。

另外，（2017）最高法民申322号判决认为，案外人（错汇款项债权人）通过执行异议之诉停止对涉案款项的执行，符合案外人执行异议之诉的立法目的，也有利于节省司法资源和当事人的诉讼成本。

本案A公司的破产取回权诉讼中，法院认为对错汇款项行使取回权不会影响或损害到涉案账户内其他款项的既有状态，亦不会损害任何一方的合法权益，从当事人利益保护角度，为判决增强信服力，形成良好的法律效果和社会效果。

| 结语

以上系代理人在办理A公司案件过程中，对相关有利判例包括A公司判决的粗浅理解和归纳，而实务中亦大量存在以不当得利的债权性救济途径作为观点的判例，亦有排除执行异议之诉和不认可取回权理据的判例。对于类似于本案因错误给付而形成的不当得利的救济方式，尤其是在受益人进入破产程序的情况下，如何通过行使破产取回权等制度工具最大程度维护当事人利益，是联英破产团队帮助客户应对各种破产衍生诉讼时首要考虑的因素。

随着破产案件的大量受理，与破产相关的争议解决案件大量出现，诸如破产撤销权、破产抵消权以及取回权等各种破产衍生诉讼也频繁产生，“联英案例”《说破——破产衍生诉讼案例评析》栏目拮本案作为开栏，以期能在执业过程的同时与同行和客户分享我们对破产衍生诉讼的认识和心得。

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